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21 de Junho de 2021

Percepção cumulativa dos adicionais insalubridade e periculosidade de acordo com a atual e mais recente jurisprudência do TST: um esclarecimento necessário

Raphael Miziara, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Raphael Miziara
há 5 anos

Percepo cumulativa dos adicionais insalubridade e periculosidade de acordo com a atual e mais recente jurisprudncia do TST um esclarecimento necessrio

Texto retirado do livro Informativos do TST Comentados. 2. Ed. Salvador: JusPodivm (no prelo) e publicado em http://www.ostrabalhistas.com.br/

A jurisprudência do C. TST, inicialmente, inclinou-se no sentido de julgar procedente o pedido de pagamento cumulativo de adicional de periculosidade e de adicional de insalubridade. Nesse sentido:

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo , XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Precedente desta Turma. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que, ao condenar o réu ao pagamento de honorários de advogado, apesar de reconhecer que a autora não está assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-773-47.2012.5.04.0015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015).

Esse entendimento parecia que caminhava rumo à pacificação até que, no presente informativo de jurisprudência, a Coordenadoria de Jurisprudência – CJUR noticiou erroneamente que a SDI-1 do C. TST se posicionou pela impossibilidade de percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

Veiculou-se o argumento de que “não obstante as Convenções nos 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho – OIT tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, elas não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei.”

A notícia publicada no Informativo nº 134 inclusive foi alvo de severas críticas por parte da doutrina especializada. Com efeito, ao criticar a decisão do TST, destaca Valério Mazzuoli:

A corte simplesmente fez tábula rasa de convenções importantíssimas e mais benéficas ao trabalhador, ao reformar o entendimento da 7ª Turma do TST que, controlando a convencionalidade da Consolidação das Leis do Trabalho, havia entendido (corretamente) pela prevalência das convenções internacionais da Organização Internacional do Trabalho para garantir aos empregados o direito à cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.[1]

Ocorre que, como dito alhures, o informativo refletiu, equivocadamente, a posição da SDI-1 quanto ao tema. Ao contrário do que consta no informativo, em nenhum momento a SDI-1 afirmou que “não obstante as Convenções nºs 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, elas não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei”. Explico.

Antes, é preciso mencionar que consta da própria publicação oficial do TST que os informativos são elaborados a partir de notas tomadas nas sessões de julgamentos e contêm resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade dos resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

E, de fato, foi o que ocorreu, pois quando o informativo foi veiculado, em 03 de maio de 2016, o acórdão ainda não havia sido redigido e publicado, o que só se deu em 17/06/2016.

A verdade é que, não obstante ter reformado a decisão da 7ª Turma, a SBDI-1 do TST continua a entender que as Convenções Internacionais nos 148 e 155 possuem status supralegal, como decidido pelo E. STF[2], e estão hierarquicamente acima da CLT.

Mas então por que os adicionais não foram deferidos de forma cumulada?

A SBDI-1 afirmou que “não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho.” Asseverou ainda que “as Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT.”

Portanto, em momento algum se afirmou que a legislação internacional, embora tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei.

Nesse sentido, decidiu que “interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.”

Portanto, se o pedido de cumulação deriva de uma única causa de pedir, a percepção cumulada não será possível. Por outro lado, se a pretensão de cumulação dos adicionais se fundar em distintos fatos geradores, ou seja, em causas de pedir diversas, a cumulação deverá ser deferida. É assim que pensa a SDI-1 do C. TST:

Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais - arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. , XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.[3]

Para melhor compreensão do atual posicionamento da SBDI-1 do TST, imaginem-se as seguintes situações:

Hipótese 1: empregado cortador de cana-de-açúcar que trabalha perto de uma caldeira (risco de explosão – periculosidade) (fato gerador/causa de pedir 1) e sob intensa radiação solar acima dos limites de tolerância (insalubridade) (fato gerador/causa de pedir 2).

Hipótese 2[4]: empregado de mineradora que, no trabalho de campo, ativa-se em contato direto com detonação de explosivos (periculosidade – fato gerador 1) e, por essa razão, também está exposto a ruído intenso (insalubridade – também advinda do mesmo fato gerador 1, qual seja, trabalho com explosivos).

Na hipótese primeira o empregado está submetido a condições insalubres e periculosas e que se fundam em dois fatos geradores distintos. Caso não se permita a cumulação dos adicionais é de intuitiva percepção que o empregador dificilmente fará algum esforço para eliminar a insalubridade, caso já pague a periculosidade, ou vice-versa.

De outro flanco, na segunda situação, não se permitirá a cumulação se o referido empregado ajuíza reclamação trabalhista para postular o pagamento cumulativo de adicional de periculosidade, em face do manuseio de explosivos, com base no mesmo fato gerador: labor diretamente relacionado à detonação de explosivos. É isso exatamente o que consta do acórdão e reflete fielmente a posição do TST. Logo, nesse caso, reconhece-se que, incide, em tese, a norma do art. 193, § 2º, da CLT.

Logo, o empregado poderá optar pelo adicional de periculosidade ou insalubridade que porventura lhe seja devido somente no caso da hipótese 2, qual seja, fato gerador único.

Vale a pena a menção a outro exemplo muito elucidativo, também retirado do acórdão em comento:

Solução diversa impõe-se, contudo, se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Seria o caso, por exemplo, de empregado, técnico de enfermagem, que postula adicional de insalubridade em decorrência do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em ambiente hospitalar, e, também, adicional de periculosidade em virtude do manuseio de equipamentos de raio-X, porque sujeito a radiações ionizantes (OJ nº 345 da SbDI-1 do TST).

Neste último exemplo, uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais - arts. 192 e 193, § 1º, da CLT.

Portanto, nas palavras do acórdão, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

No caso concreto, especificamente, não havia qualquer registro no acórdão regional em relação ao fato gerador dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ou seja, se derivou de causas de pedir distintas, razão pela qual caberia à parte interessada, no momento processual oportuno, opor embargos de declaração para esclarecer tal peculiaridade.

Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento.

Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Augusto César de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte que deferem a percepção cumulativa ainda que se trate de fato gerador ou causa de pedir única.

A decisão ficou assim ementada:

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE 1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. , incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança. 2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT). 3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. , XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional. 4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT. 5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir. 6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais - arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. , XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais. 7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta. 8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016.

Referências Legislativas

§ Art. 193, § 2º da CLTO empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ Art. 4º da Convenção 155 da OIT – 1. Todo Membro deverá, em consulta com as organizações mais representativas de empregadores e de trabalhadores, e levando em conta as condições e as práticas nacionais, formular, pôr em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio-ambiente de trabalho. 2. Essa política terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho.

§ Art. 11, item b, da Convenção 155 da OIT – Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverá garantir a realização progressiva das seguintes tarefas: [...] b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes; (gn).

Referências

MAZZUOLI, Valério. TST desrespeita tratados internacionais ao julgar pagamento de adicionais. In Revista Consultor Jurídico. http://www.conjur.com.br/2016-mai-13/valerio-mazzuoli-tst-desrespeita-tratados-adicionais. Acesso em 13.06.2016.

PINHEIRO, Iuri Pereira. Cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade. In Estudos aprofundados da magistratura do trabalho. [Org.: MIESSA, Elisson; CORREIA, Henrique]. Volume 2. Salvador: JusPodivm: 2014.


[1] Para críticas à decisão do TST que decidiu pela não cumulação conferir o artigo “Opinião TST desrespeita tratados internacionais ao julgar pagamento de adicionais”, de autoria de Valerio Mazzuoli: http://www.conjur.com.br/2016-mai-13/valerio-mazzuoli-tst-desrespeita-tratados-adicionais

[2] RE 466.343-1/SP. A propósito, vale consignar que as convenções internacionais da OIT são tratados especiais de direitos humanos e têm prevalência sobre as normas domésticas menos benéficas, como é, indubitavelmente, o caso do artigo 193, parágrafo 2º, da CLT.

[3] E-ARR - 1081-60.2012.5.03.0064 Data de Julgamento: 28/04/2016, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016.

[4] Exemplo retirado do acórdão.

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